BEM-VINDOS!!

Caros alunos, Criei este blog com a finalidade de facilitar ainda mais nossa comunicação. Agora, além do meu site (http://www.denisdonoso.com.br/), do Facebook (Denis Donoso) e do Twitter (http://twitter.com/denisdonoso), disponibilizarei aqui novidades e informações relevantes sobre o Processo Civil e o Direito Civil. Participem! Um abraço a todos!

quinta-feira, 29 de outubro de 2015

O precedente judicial merece respeito!


Lê-se notícia no "Consultor Jurídico" de 29 de outubro de 2015 que, conforme decisão da 13ª Câmara Cível do TJRJ (para ler a decisão clique aqui), escritórios de advocacia contratados sem licitação deverão devolver os honorários que receberam (clique aqui para ler notícia completa).

O curioso, no entanto, é o que vem por trás da notícia.

Isto porque o STJ já firmou entendimento contrário àquele manifestado no julgamento aqui mencionado.

Conforme destaca a própria notícia:

"A determinação vai de encontro à jurisprudência do STJ, que, no julgamento do Recurso Especial 1.394.161/SC, entendeu que os valores pelos serviços só não devem ser pagos em caso de má-fé."

Não quero entrar no mérito da questão, ligada muito mais ao Direito Administrativo, área na qual este blog evita transitar.

O que proponho é uma "leitura processual" dos fatos. Ora, se há entendimento firmado por uma Corte Superior (STJ), por que então um tribunal estadual decide de forma diferente?

A resposta é simples: o tribunal local poderia demonstrar que, no caso, o precedente citado é inaplicável, seja porque as situações são distintas (distinguishing), seja porque o entendimento está superado (overruling), justificando-se, é óbvio.

Pois bem.

O que merece destaque é que o julgamento proferido pela 13ª Câmara Cível do TJRJ fez o distinguishing, demonstrando que as circunstâncias fáticas do julgamento do REsp 1.394.161/SC pelo STJ são distintas daquelas presentes no caso posto a julgamento. Logo, o entendimento do precedente não valeria ao caso concreto.

Isso ser verdade ou não é fator de menor importância para esta abordagem. Os interessados (sucumbentes) recorrerão às instâncias adequadas. O que releva destacar é que o TJRJ, a meu ver, aplicou adequadamente a técnica processual. 

Com efeito, demonstrou conhecer o precedente e, além disso, sua inaplicabilidade ao caso concreto (distinguishing). Também poderia, se fosse o caso, afastar o entendimento por conta de sua superação (overruling). Só não poderia - e de fato não o fez - contrariar pura e simplesmente um entendimento, com fundamento na independência ou livre convencimento.

Vale destacar que esta orientação é seguida pelo Novo CPC (Lei 13.105/2015), conforme seus arts. 926 a 928, que transcrevo:

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
 § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.
§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II – os enunciados de súmula vinculante;
III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.
§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da  segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.

Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em:
I – incidente de resolução de demandas repetitivas;
II – recursos especial e extraordinário repetitivos.
Parágrafo único. O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual.

Independência e livre convencimento não podem, em resumo, servir de argumento para autorizar uma "decisão rebelde", que simplesmente contrarie o entendimento já manifestado por uma Corte Superior. A harmonia sistêmica está acima de tudo.

Bons estudos!


Prof. Denis Donoso

terça-feira, 22 de setembro de 2015

Caros alunos e amigos,

O Novo CPC está chegando! Em março do ano que vem entra em vigor a Lei 13.105/2015 e temos que estar, todos, preparados para as impactantes e significativas mudanças no processo.

Por isso, indico-lhes a obra "O novo CPC Brasileiro", coletânea muito bem organizada, com excelentes textos sobre a nova lei.

Bons estudos a todos!

Prof. Denis Donoso


quarta-feira, 26 de agosto de 2015

Contestação no Novo CPC

Querem conhecer um pouco mais sobre a contestação no novo CPC?

Acessem minha vídeo aula no Portal Atualidades do Direito (clique aqui).

Análise direta, objetiva e prática das mudanças que o novo CPC trouxe à contestação, de muita utilidade aos advogados e estudantes.




quinta-feira, 11 de junho de 2015

Fim da polêmica das biografias não autorizadas

Olá amigos!

A data de 10 de junho de 2015 foi um dia histórico no STF.

Neste dia, foi julgada a ADI 4815 e, por unanimidade, os Ministros da Corte Suprema declararam inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias.

Vale apontar que a referida ação foi julgada procedente para dar interpretação conforme a Constituição aos artigos 20 e 21 do Código Civil, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença de pessoa biografada, relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas).

Interessante lembrar o que dispõem os referidos artigos do Código Civil:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.


Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Assim, tais dispositivos, daqui em diante, devem ser harmonizados com os direitos acima destacados, especialmente o direito de expressão.

Existem, todavia, limites (ainda bem!). Por isso, não se exclui a possibilidade de que o biografado promova ação judicial diante do exercício abusivo de um direito pelo autor da biografia (por exemplo, pleiteando indenização, pedido de retificação, direito de resposta etc.). Daí porque demandas neste sentido devem ser vistas brevemente.

Veja a notícia do julgamento veiculada no site do STF clicando aqui.

Bons estudos a todos!

Prof. Denis Donoso

segunda-feira, 12 de janeiro de 2015

XV Exame de Ordem Unificado (Civil). Comentários à peça profissional

XV Exame de Ordem Unificado (Civil)
Comentários à peça profissional

1. Introdução

                No último dia 11 de janeiro de 2015 a OAB aplicou a prova de 2ª fase do XV Exame de Ordem Unificado.

                Como habitualmente faço, disponibilizo alguns comentários à prova da área de Direito Civil, que – assim espero – ajudem não apenas aliviar a ansiedade daqueles que fizeram a prova, mas também nos estudos daqueles que a farão futuramente.

                Meus comentários são, na maior parte das vezes, fruto de um brainstorm, motivo pelo qual qualquer comentário será bem-vindo, assim como tentarei responder eventuais indagações que sejam feitas.

2. Enunciado da prova

                João utiliza todos os dias, para retornar do trabalho para sua casa, no Rio de Janeiro, o ônibus da linha “A”, operado por Ômega Transportes Rodoviários Ltda. Certo dia, o ônibus em que João era passageiro colidiu frontalmente com uma árvore. A perícia concluiu que o acidente foi provocado pelo motorista da sociedade empresária, que dirigia embriagado. Diante disso, João propôs ação de indenização por danos materiais e morais em face de Ômega Transportes Rodoviários Ltda. O Juiz julgou procedentes os pedidos para condenar a ré a pagar a João a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos materiais, e mais R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para compensar os danos morais sofridos. Na fase de cumprimento de sentença, constatada a insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, o Juiz deferiu o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, procedendo à penhora, que recaiu sobre o patrimônio dos sócios Y e Z. Diante disso, os sócios de Ômega Transportes Rodoviários Ltda. interpuseram agravo de instrumento, ao qual o Tribunal de Justiça, por unanimidade, deu provimento para reformar a decisão interlocutória e indeferir o requerimento, com fundamento nos artigos 2º e 28 do CDC (Lei nº 8.078/90), por não haver prova da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. O acórdão foi disponibilizado no DJe em 05/05/2014 (segunda-feira), considerando-se publicado no dia 06/05/2014. Inconformado com o teor do acórdão no agravo de instrumento proferido pelo TJ/RJ, João pede a você, na qualidade de advogado, a adoção das providências cabíveis. Sendo assim, redija o recurso cabível (excluída a hipótese de embargos de declaração), no último dia do prazo, tendo por premissa que todas as datas acima indicadas são dias úteis, assim como o último dia para interposição do recurso.

3. Comentários gerais

                De antemão, nota-se que a peça cobrada (recurso especial) é pouco comum nos exames da OAB, fato que pode ter surpreendido muita gente.

                Em que pese a “surpresa”, a verdade é que a questão colocada, sobretudo no que se refere ao direito material subjacente, não é de elevada dificuldade.

                O cabimento do recurso especial se justifica pelas seguintes razões:

                (i) a parte pretende interpor um recurso (que não sejam os embargos de declaração) por não se conformar com acórdão proferido pelo TJRJ (em votação unânime);

                (ii) o caso trata da (in)correta aplicação de lei federal (Código de Defesa do Consumidor), mais especificamente a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica em relação de consumo (arts. 2º e 28 do CDC); em outras palavras, não existe temática constitucional (o que poderia levar a um recurso extraordinário), mas meramente infraconstitucional;

                (iii) trata-se de uma decisão de última instância, pois a lei não prevê nenhum outro recurso contra tal decisão (note que o enunciado exclui os embargos de declaração);

                (iv) Ocorreu o chamado “prequestionamento”, assim entendida a expressa manifestação do tribunal acerca do tema objeto do recurso (“causa decidida”), em que pese toda celeuma que envolve esta questão.

                (v) a decisão é da lavra de um tribunal (TJRJ);

                (vi) não existe questão fática a ser analisada no recurso, mas apenas questão de direito (aplicação da norma a fatos incontroversos), de modo que não incide o enunciado de súmula n. 07 do STJ.

                Assim sendo, cabe recurso especial, cuja competência para julgamento é do STJ, conforme a previsão do art. 105, III, a, da Constituição:

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
(...)

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; (...)”

                O recurso deve ser apresentado em duas peças: uma de interposição (dirigida ao órgão a quo) e outra com as razões recursais, conforme modelo básico que apresento a seguir.

4. Modelo sugerido

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
Observação: sobre interposição e endereçamento, ver art. 541 do CPC.


Agravo de instrumento ...


                João, já qualificado nos autos em epígrafe no qual litigam com Y e Z, também qualificados, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu advogado ao final assinado, interpor, conforme art. 105, III, a, da Constituição; e arts. 541 e seguintes do CPC, RECURSO ESPECIAL, conforme as razões anexas.

                Comprova, ao final, o recolhimento do preparo e do porte de remessa e retorno dos autos, conforme art. 511 do CPC.

                Assim, requer se digne Vossa Excelência determinar a intimação da parte recorrida, facultando-lhe a apresentação de suas contrarrazões no prazo legal, sob pena de preclusão, consoante o art. 542 do CPC.

                Ao final, diante do preenchimento satisfatório de todos os requisitos de admissibilidade, requer se digne Vossa Excelência determinar a remessa dos autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, para apreciação das matérias de direito objetivo ventiladas.


                                       Nestes termos,
                                       Pede deferimento.
                                       Local, 21 de maio de 2014.

Observação: em regra, não se deve, nos exames da OAB, indicar a data. Mas note que o enunciado exige que o recurso seja interposto no último dia do prazo. Considerando as datas de disponibilização e publicação fornecidas, conclui-se que o prazo se esgota em 21 de maio de 2014.


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RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL


                Recorrente: João.


                Recorridos: Y e Z.
         Observação: independentemente dos sócios serem parte ou terceiro na ação (conforme entendimento do STJ, na desconsideração da personalidade jurídica os sócios ingressam na ação como “parte”), eles sem dúvida são recorridos (até porque poderiam recorrer como terceiros).


                Origem: Agravo de instrumento ... da ... Câmara ... do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

EGRÉGIO TRIBUNAL,
COLENDA TURMA,
NOBRES MINISTROS.

                Insurge-se o presente recurso especial contra o acórdão do TJRJ que por unanimidade deu provimento ao agravo de instrumento dos recorridos para reformar a decisão interlocutória e indeferir o requerimento de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária devedora, com fundamento nos artigos 2º e 28 do CDC, por não haver prova da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

                A decisão em exame, data venia, incorre em error in judicando, pois contraria a lei federal, mais especificamente os arts. 2º e 28 do CDC, justificando o manejo deste recurso, especialmente por se tratar de uma decisão de última instância emanada de tribunal de estado da federação (TJRJ), devidamente prequestionada por haver expressa manifestação do tribunal a quo acerca da quaestio juris, envolvendo exclusivamente questão fática.
Observação: perceba que o art. 541, II, do CPC, exige a demonstração do cabimento do recurso.

                Com efeito, argumenta-se na decisão recorrida que o requerimento de desconsideração da personalidade jurídica deve ser indeferido por não haver prova da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

                Ocorre, todavia, que a relação em apreço é de consumo, à qual se aplica o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), sendo incontroverso que o recorrente é destinatário final do serviço prestado pela pessoa jurídica, conforme art. 2º do CDC.

                Sendo a relação de consumo, é irrelevante inexistir prova de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, porque estes requisitos se referem à desconsideração nas relações civis em geral (art. 50 do Código Civil). Nesses casos, de fato, exige-se, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).

                Mas no caso em tela, repita-se, tem-se uma relação de consumo, sujeita ao CDC. Destarte, aplica-se a regra específica prevista no art. 28 deste diploma legal, segundo a qual:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

                Deve-se atentar, igualmente, ao § 5º do mesmo art. 28, onde se lê:

“§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

                A conclusão a que se chega, pela leitura dos dispositivos legais citados, é que nas relações de consumo se aplica a “teoria menor” da desconsideração, que, ao contrário das relações civis em geral, ocorrerá com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

                Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo consumidor que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte destes, livrando de obstáculos o ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

                Deste modo, o acórdão recorrido contrariou frontalmente não apenas o art. 2º do CDC, ao desconsiderar a qualidade de consumidor do recorrente, mas especialmente o art. 28 da mesma lei, ao não aplica-la sob o enfoque da teoria menor da desconsideração, exigindo requisitos não previstos em lei para sua aplicação.

                        Por tudo que se articulou, requer se dignem Vossas Excelências conhecerem do presente recurso para, ao final, dar-lhe provimento, reformando-se o acórdão do TJRJ para deferir o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da empresa Ômega Transportes Rodoviários Ltda., de tal modo que o cumprimento de sentença alcance o patrimônio pessoal dos sócios, ora recorridos.

                                       Nestes termos,
                                       Pede deferimento.
                                       Local, 21 de maio de 2014.



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quinta-feira, 30 de outubro de 2014

Arbitragem tem caráter jurisdicional? Análise de um importante julgado do STJ

Um tema altamente polêmico no Processo Civil diz respeito à natureza da arbitragem.

Basicamente, três correntes se formaram a este respeito: (a) natureza contratual; (b) natureza jurisdicional; e (c) natureza mista. Alguns chegam a tratá-la como atividade para-jurisdicional.

Para bem entender a questão - e só então posicionar-se de uma ou de outra forma -, convém traçar um resumo sobre a arbitragem.

Deste modo, lembre-se que a arbitragem, regulada pela Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem), é uma forma de solução de conflitos de interesse. Diante de tal conflito, podem as partes optar pela autocomposição (fazendo um acordo ou abrindo mão de um direito, por exemplo), pela  tutela jurisdicional estatal (ação judicial perante o Poder Judiciário, em que o Estado-juiz "diz o direito") ou, então, pela arbitragem.

A arbitragem, neste contexto, é uma alternativa à jurisdição estatal. Ao invés de entregar a solução do conflito ao Estado-juiz (Poder Judiciário), as partes em litígio, de comum acordo, optam por dirigir a questão a um sujeito imparcial, mas que não é integrante dos quadros do Poder Judiciário (um particular), desde que (i) as partes sejam capazes para contratar; e (ii) o litígio seja relativo a direitos patrimoniais disponíveis. A forma como se escolhe o árbitro (ou árbitros) está prevista nos arts. 13 e seguintes da Lei de Arbitragem.

A decisão do árbitro (sentença arbitral), vale apontar, é impositiva, tal qual uma sentença judicial. Poderá ser levada a cumprimento de sentença (execução), posteriormente, no âmbito judicial (art. 475-N, IV, do CPC), pois é reconhecida por lei como título executivo judicial. A este respeito, confira o art. 31 da Lei de Arbitragem.

Pois bem. Apresentado este breve contexto, volto à questão que inaugurou este artigo: qual a natureza jurídica da arbitragem?

Pessoalmente, sempre recusei à arbitragem caráter jurisdicional. Para mim, sua natureza é contratual. Isto porque, ao contrário da jurisdição estatal, as duas partes escolhem livremente submeter-se à arbitragem, abrindo mão, espontaneamente, da jurisdição estatal (a qual, para se desenvolver, basta que a parte a interessada provoque o juiz, gerando ao adversário o ônus de se defender, isto é, é inevitável).

Mais ainda: se arbitragem fosse jurisdição, necessário seria reler o princípio constitucional do juiz natural, pois as partes podem escolher o árbitro, sem observância de qualquer regra de distribuição de competência.

Por fim, para afastar a natureza jurisdicional da atividade arbitral, reforce-se que o árbitro não tem poderes para executar suas próprias decisões. Elas até têm força de título executivo judicial - assim prevê a lei - mas devem ser executadas perante órgão investido de jurisdição. Logo, arbitragem não se confunde com jurisdição.

Por isso é que os julgados do STJ, até então, vinham declarando o caráter não jurisdicional da arbitragem, embora não houvesse unanimidade a este respeito nas votações. Veja, por exemplo, o Conflito de Competência 113.260 (clique aqui).

Nada obstante, de resto, não se pode ignorar que na arbitragem se desenvolve, rigorosamente, a mesma atividade voltada à eliminação de um conflito, com um sujeito imparcial "dizendo o direito", inclusive com decisão que se reveste da característica de título executivo judicial, conforme prevê expressamente o já citado art. 475-N, IV, do CPC. Eis a razão pela qual existem brilhantes juristas que adotam a sua natureza jurisdicional ou, quando menos, mista.

A questão acabou por ser enfrentada pelo STJ, órgão máximo de interpretação de lei federal no Brasil. Conforme decisão daquela Corte, a arbitragem tem natureza jurisdicional (clique aqui para ler a decisão).

No caso concreto apontado, o objeto não era propriamente a natureza da arbitragem. Tratava-se, na verdade, de conflito de competência entre um órgão jurisdicional e uma câmara arbitral. Ora, tal conflito só existirá, efetivamente, se for atribuída natureza jurisdicional à arbitragem.

E a Min. NANCY ANDRIGHI, coerente com suas manifestações em outras oportunidades, afirmou sua posição no sentido de que a arbitragem tem natureza jurisdicional. Em suas palavras:

"O art. 31 da LArb, que equipara a sentença arbitral à sentença judicial, e o art. 23, I, que fixa o prazo decadencial de 90 dias para que se formule pedido de declaração de nulidade dessa sentença em juízo, estariam a demonstrar que a decisão proferida em arbitragem tem, potencialmente, aptidão para produzir efeitos análogos aos da coisa julgada. Por outro lado, a sentença arbitral tenderia à justa composição de uma lide, à medida que o procedimento se desenvolve com base numa pretensão resistida, a ser decidida por terceiro imparcial. E, por fim, na arbitragem também haveria a atuação da vontade concreta da lei, em substituição à vontade das partes (a vontade só atua na fixação da convenção de arbitragem)."

Sem prejuízo, e conforme a lição de Fredie Didier Jr. (citado no voto), o caráter jurisdicional da arbitragem se justifica, em resumo, porque:

"(i) ao escolher a arbitragem o jurisdicionado não renuncia à jurisdição, mas àjurisdição prestada pelo Estado;

(ii) a jurisdição, mesmo Estatal, não é exercida apenas por pessoas aprovadas em concurso público, do que seriam exemplos as vagas destinadas aos advogados pelos arts. 94, 104, 107, I, 111-A, I, 115, 118, II, 119, II, 120, § 1º, III, e 123, parágrafo único, I, da Constituição;

(iii) o princípio do juiz natural tem como principal elemento a garantia de julgamento por um órgão cuja competência tenha sido pré-estabelecida, de modo a assegurar a imparcialidade do julgador. Os dois aspectos estão contemplados na arbitragem. A imparcialidade é prevista de maneira expressa pelo art. 21, § 2º da Lei de Arbitragem. A prévia competência é fixada no momento em que firmada a convenção de arbitragem."

Não me convenci, todavia. Respeito a posição contrária, mas mantenho minha opinião sobre a natureza do instituto da arbitragem. O mais salutar, porém, é o diálogo. Que este breve escrito tenha contribuído, de algum modo, neste sentido.

Um abraço a todos.

Prof. Denis Donoso

terça-feira, 19 de agosto de 2014

Ação rescisória ou querella nulitatis? Fungibilidade das ações? Breves apontamentos práticos

Ementa: Querella nulitatis. Ação rescisória. Fungibilidade dos meios.

Caros alunos,

Hoje quero tratar de um assunto interessante e polêmico: o cabimento, ou não, de ação rescisória diante de sentença prolatada em processo no qual a citação foi nula.

Como todos sabem, a ação rescisória é um meio excepcional de rescindir a decisão transitada em julgado e cabe nas hipóteses taxativas do art. 485 do CPC. O adjetivo excepcional, aliás, tem sua razão de ser, pois a desconstituição da coisa julgada implica na relativização de sua proteção constitucional (art. 5º, XXXVI, da Constituição).

São requisitos específicos para ajuizar a ação rescisória:

(i) a existência de decisão de mérito com trânsito em julgado (art. 485, caput, do CPC);

(ii) a tempestividade (prazo de 02 anos a partir do trânsito em julgado, conforme art. 495 do CPC);

(iii) o depósito prévio da importância de 5% sobre o valor da causa (art. 488, II, do CPC); e

(iv) o enquadramento numa das hipóteses taxativas de cabimento, previstas num dos 09 incisos do art. 485 do CPC.

Vamos nos concentrar no primeiro requisito: a existência de decisão de mérito com trânsito em julgado.

Como consequência deste requisito, costuma-se dizer, com acerto, que não cabe ação rescisória diante de processos ou decisões inexistentes.

Com efeito: como se pode rescindir algo que não existe? É uma questão de lógica! Equivale a apagar aquilo que não foi escrito.

O que fazer, então, diante de uma decisão inexistente, já que não cabe ação rescisória? Neste caso, a parte interessada pode propor uma ação declaratória de inexistência. No caso da declaratória de inexistência de coisa julgada, ela é também conhecida por querella nulitatis insanabilis ou simplesmente querella nulitatis.

Tal ação, essencialmente, não difere de qualquer ação declaratória negativa. Seu objetivo é obter declaração judicial de que não existe determinada relação processual, motivo pelo qual a decisão subjacente não pode surtir efeitos.

querella nulitatis, portanto, não se confunde com a ação rescisória. Aquele pretende a declaração de inexistência; esta (ação rescisória) pretende rescindir a decisão transitada em julgado.

Ademais, a querella nulitatis (i) não está sujeita ao prazo decadencial de 2 anos; (ii) não exige depósito prévio para sua propositura; (iii) será proposta no 1º grau de jurisdição, conforme as regras gerais de competência (ao contrário da ação rescisória, de competência originária dos tribunais).

Finalmente, outra questão que me proponho a responder: existe possibilidade se aplicar a fungibilidade entre estas duas ações? Uma ação rescisória pode ser recebida como querella nulitatis? E o contrário? a querella nulitatis pode ser recebida como ação rescisória?

Como bem aponta a Prof. TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, "O princípio da fungibilidade é descendente direto do princípio da instrumentalidade das formas (...) A razão de ser deste princípio é, a toda evidência, de que a parte não sofra prejuízos decorrentes muito comumente da falta de clareza da lei, que se reflete na falta de unanimidade da doutrina e da jurisprudência quanto a qual seria o recurso correto para impugnar tal decisão."

Existe certa divergência sobre o tema. O TJSP tem precedente que recusa a fungibilidade (clique aqui para ler o acórdão), mas a maioria da doutrina se inclina em admitir a aplicação do princípio.

Acredito que, superadas as questões procedimentais (notadamente a competência para o processamento de cada ação), nada impede que a instrumentalidade das formas prevalece se se aplique a fungibilidade.

Bom estudo a todos.

Prof. Denis Donoso