Arbitragem tem caráter jurisdicional? Análise de um importante julgado do STJ

Um tema altamente polêmico no Processo Civil diz respeito à natureza da arbitragem.

Basicamente, três correntes se formaram a este respeito: (a) natureza contratual; (b) natureza jurisdicional; e (c) natureza mista. Alguns chegam a tratá-la como atividade para-jurisdicional.

Para bem entender a questão - e só então posicionar-se de uma ou de outra forma -, convém traçar um resumo sobre a arbitragem.

Deste modo, lembre-se que a arbitragem, regulada pela Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem), é uma forma de solução de conflitos de interesse. Diante de tal conflito, podem as partes optar pela autocomposição (fazendo um acordo ou abrindo mão de um direito, por exemplo), pela  tutela jurisdicional estatal (ação judicial perante o Poder Judiciário, em que o Estado-juiz "diz o direito") ou, então, pela arbitragem.

A arbitragem, neste contexto, é uma alternativa à jurisdição estatal. Ao invés de entregar a solução do conflito ao Estado-juiz (Poder Judiciário), as partes em litígio, de comum acordo, optam por dirigir a questão a um sujeito imparcial, mas que não é integrante dos quadros do Poder Judiciário (um particular), desde que (i) as partes sejam capazes para contratar; e (ii) o litígio seja relativo a direitos patrimoniais disponíveis. A forma como se escolhe o árbitro (ou árbitros) está prevista nos arts. 13 e seguintes da Lei de Arbitragem.

A decisão do árbitro (sentença arbitral), vale apontar, é impositiva, tal qual uma sentença judicial. Poderá ser levada a cumprimento de sentença (execução), posteriormente, no âmbito judicial (art. 475-N, IV, do CPC), pois é reconhecida por lei como título executivo judicial. A este respeito, confira o art. 31 da Lei de Arbitragem.

Pois bem. Apresentado este breve contexto, volto à questão que inaugurou este artigo: qual a natureza jurídica da arbitragem?

Pessoalmente, sempre recusei à arbitragem caráter jurisdicional. Para mim, sua natureza é contratual. Isto porque, ao contrário da jurisdição estatal, as duas partes escolhem livremente submeter-se à arbitragem, abrindo mão, espontaneamente, da jurisdição estatal (a qual, para se desenvolver, basta que a parte a interessada provoque o juiz, gerando ao adversário o ônus de se defender, isto é, é inevitável).

Mais ainda: se arbitragem fosse jurisdição, necessário seria reler o princípio constitucional do juiz natural, pois as partes podem escolher o árbitro, sem observância de qualquer regra de distribuição de competência.

Por fim, para afastar a natureza jurisdicional da atividade arbitral, reforce-se que o árbitro não tem poderes para executar suas próprias decisões. Elas até têm força de título executivo judicial - assim prevê a lei - mas devem ser executadas perante órgão investido de jurisdição. Logo, arbitragem não se confunde com jurisdição.

Por isso é que os julgados do STJ, até então, vinham declarando o caráter não jurisdicional da arbitragem, embora não houvesse unanimidade a este respeito nas votações. Veja, por exemplo, o Conflito de Competência 113.260 (clique aqui).

Nada obstante, de resto, não se pode ignorar que na arbitragem se desenvolve, rigorosamente, a mesma atividade voltada à eliminação de um conflito, com um sujeito imparcial "dizendo o direito", inclusive com decisão que se reveste da característica de título executivo judicial, conforme prevê expressamente o já citado art. 475-N, IV, do CPC. Eis a razão pela qual existem brilhantes juristas que adotam a sua natureza jurisdicional ou, quando menos, mista.

A questão acabou por ser enfrentada pelo STJ, órgão máximo de interpretação de lei federal no Brasil. Conforme decisão daquela Corte, a arbitragem tem natureza jurisdicional (clique aqui para ler a decisão).

No caso concreto apontado, o objeto não era propriamente a natureza da arbitragem. Tratava-se, na verdade, de conflito de competência entre um órgão jurisdicional e uma câmara arbitral. Ora, tal conflito só existirá, efetivamente, se for atribuída natureza jurisdicional à arbitragem.

E a Min. NANCY ANDRIGHI, coerente com suas manifestações em outras oportunidades, afirmou sua posição no sentido de que a arbitragem tem natureza jurisdicional. Em suas palavras:

"O art. 31 da LArb, que equipara a sentença arbitral à sentença judicial, e o art. 23, I, que fixa o prazo decadencial de 90 dias para que se formule pedido de declaração de nulidade dessa sentença em juízo, estariam a demonstrar que a decisão proferida em arbitragem tem, potencialmente, aptidão para produzir efeitos análogos aos da coisa julgada. Por outro lado, a sentença arbitral tenderia à justa composição de uma lide, à medida que o procedimento se desenvolve com base numa pretensão resistida, a ser decidida por terceiro imparcial. E, por fim, na arbitragem também haveria a atuação da vontade concreta da lei, em substituição à vontade das partes (a vontade só atua na fixação da convenção de arbitragem)."

Sem prejuízo, e conforme a lição de Fredie Didier Jr. (citado no voto), o caráter jurisdicional da arbitragem se justifica, em resumo, porque:

"(i) ao escolher a arbitragem o jurisdicionado não renuncia à jurisdição, mas àjurisdição prestada pelo Estado;

(ii) a jurisdição, mesmo Estatal, não é exercida apenas por pessoas aprovadas em concurso público, do que seriam exemplos as vagas destinadas aos advogados pelos arts. 94, 104, 107, I, 111-A, I, 115, 118, II, 119, II, 120, § 1º, III, e 123, parágrafo único, I, da Constituição;

(iii) o princípio do juiz natural tem como principal elemento a garantia de julgamento por um órgão cuja competência tenha sido pré-estabelecida, de modo a assegurar a imparcialidade do julgador. Os dois aspectos estão contemplados na arbitragem. A imparcialidade é prevista de maneira expressa pelo art. 21, § 2º da Lei de Arbitragem. A prévia competência é fixada no momento em que firmada a convenção de arbitragem."

Não me convenci, todavia. Respeito a posição contrária, mas mantenho minha opinião sobre a natureza do instituto da arbitragem. O mais salutar, porém, é o diálogo. Que este breve escrito tenha contribuído, de algum modo, neste sentido.

Um abraço a todos.

Prof. Denis Donoso