Fungibilidade entre tutela antecipada e tutela cautelar

No estudo do Direito Processual Civil, um dos assuntos mais polêmicos e interessantes (ainda) diz respeito à fungibilidade entre tutela antecipada e tutela cautelar.

É fato que ambas providências, em algumas circunstâncias, parecem igualmente cabíveis. Existe uma "zona cinzenta" em que não se sabe dizer ao certo se o objetivo da parte é antecipar a satisfação de um direito (tutela antecipada) ou assegurar sua fruição futura (tutela cautelar). No mundo empírico estes escopos parecem, às vezes, se misturar.

Por isso, o legislador criou a regra do parágrafo 7º do art. 273 do CPC, assim disposta:

"Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado".

Pela leitura da regra, então, se o autor pede uma tutela antecipada, mas o juiz acha que o caso é de cautelar, ele pode mitigar o princípio da adstrição (ou congruência) e conceder a medida cautelar. O importante é salvaguardar a situação de urgência, concretizando o princípio constitucional da inafastabilidade (CF, art. 5º, XXXV), que garante tutela jurisdicional para afastar "ameaça" de lesão ao direito.

Pois bem: e o caminho inverso? Se o autor pede uma providência cautelar, mas o juiz acha que o caso é de antecipação de tutela, ele também pode romper o princípio da congruência e conceder a tutela antecipada?

Note que a lei não dá esta opção ao juiz (não expressamente, pelo menos).

Entende-se, majoritariamente, que sim. O importante, como destaquei antes, é salvaguardar a situação de urgência, sendo de menor importância o rótulo (tutela antecipada ou cautelar).

Esta posição também foi acolhida pelo STJ no julgamento do REsp 653.381-RJ. Para ler o interessantíssimo julgado, clique aqui.

Tive a oportunidade de desenvolver com profundida este tema numa coletânea publicada pela Ed. Saraiva e coordenada por Luiz Eduardo Ribeiro Mourão, Mirna Cianci, Rita Quartieri e Ana Paula C. Giannico (para conferir a obra, clique aqui).